Comunicaciones electrónicas VS consentimiento expreso

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El envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos viene regulado en el Título III de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

 

En concreto, el artículo 21 de esta normativa recoge la obligatoriedad de exigir el consentimiento previo antes de proceder al envío de tales comunicaciones, al establecer que Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

 

Se desprende claramente de este artículo la exigencia de obtener el consentimiento expreso del destinatario para poder remitirle comunicaciones por medios electrónicos, si bien la ley recoge una excepción a este consentimiento al indicar en el apartado 2 del artículo antes mencionado que Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. […].

 

No obstante lo anterior, tras la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011 no será necesario recabar este consentimiento expreso cuando el destinatario, tras el envío de varias comunicaciones electrónicas, habiendo ofrecido en cada una de ellas la posibilidad de oponerse a seguir recibiendo las mismas, no manifieste tal oposición, ya que la Audiencia Nacional entiende que, al no negarse a seguir recibiendo comunicaciones comerciales, se puede entender que otorga su consentimiento a recibir las posteriores.

 

Esta Sentencia es consecuencia de un recurso contra una sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a una empresa por el envío de 5 correos publicitarios sin contar con el consentimiento del receptor. En concreto, se desprende de la sentencia indicada que la única comunicación contraria a la LSSI sería la primera que recibió la persona afectada, ya que el resto, al no manifestar su oposición a seguir recibiéndolas, se entiende que las consintió, algo claramente contrario al texto del artículo 21.1 de la LSSI, que habla de comunicaciones que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

 

La Audiencia nacional acabó sancionando a la empresa emisora de la publicidad por la emisión del PRIMER correo, ya que el resto los consideraba conforme a la ley, tal y como se ha indicado antes, porque el destinatario no se opuso a seguir recibiéndolos y, por tanto, a juicio de este Tribunal, consintió los mismos.

 

En varias resoluciones de 2014, la Agencia Española de Protección de Datos comienza a hacerse eco de esta Resolución. Así, en las resoluciones E/01948/2014, E/02769/2014 la Agencia viene a establecer que la falta de oposición del destinatario al primero de los mensajes supone su consentimiento al resto.

 

Actualmente, el régimen sancionador de la LSSI establece como infracción leve El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave” y como infracción grave El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”

 

Por tanto, el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos pasaría de ser considerado leve a grave si dicho envío es sistemático o insistente (o masivo) a un mismo destinatario.

 

No obstante lo anterior, de la sentencia de la Audiencia Nacional, así como de las resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, se podría entender que, siempre y cuando se conceda al destinatario la posibilidad para oponerse al envío de comunicaciones comerciales y que, en caso de haberse opuesto, se dejase de mandar las mismas, nunca nos encontraríamos ante un infracción grave o lo que es lo mismo, ante un envío masivo, ya que el único envío que sería contrario a la LSSI sería únicamente el primero.

 

 

Jorge de Diego

Abogado

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